随着经济全球化的快速发展，行政执法中域外证据的收集和使用问题日渐增多，但是，对此法律规定相对较少，且理解多有争议，导致在行政执法和行政诉讼中，理解和把握域外证据成为难题。中兆律师对此进行了梳理和分析。

关于域外证据问题，1999年施行的《行政诉讼法》和2015年施行的新《行政诉讼法》都没有规定。2002年，最高人民法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16条规定，“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。”

依据上述司法解释，域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据。

首先，对于此处“领域”的理解有“地域”和“法域”之别。一种观点认为，“中华人民共和国领域”是指国际法意义上的地域。根据国际法的规定，“中华人民共和国领域”是指我国国境以内的全部区域 ，具体包括领土、 领水、 领空，以及根据国际条约和国际惯例视为领土延伸的中华人民共和国的船舶或者航空器等。这一说法在《刑法》、《环境保护法》、《森林法》等法律中都有涉及。也有观点认为，域外证据，系指形成于一国法域外的证据[]。即此处的领域强调的是“法域”，指法的空间效力，而不是以国境作为确定标准，因此，域外证据包含形成于我国港澳台地区的证据。笔者认为，法的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题，一般说来，在一个主权国家，法律适用于主权管辖范围内的全部领域，包括领土、领海、领空和底土以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机。司法解释中规定的域外证据是指主权管辖外的领域，港澳台地区属于参照适用的地区。

其次，认定证据属于域外证据的判断时间点是证据形成之时。理论界和实务界对何谓“形成”的认识并不统一，大体有两种认识，一种观点认为“形成”是指事物产生的过程，另一种观点认为“形成”是指事物最终的状态。这两种观点的不同，导致对域外证据的认识有差异。持有过程论的观点认为，只要是证据产生过程中的某个环节具有域外性，该证据就属于域外证据；持有结果论的观点认为，证据最终存在于域外，该证据属于域外证据。例如，对于在我国境内通过互联网取得的来自境外网站的证据材料，持上述两种观点的人得出的结论就不尽相同。

再次，上述司法解释适用于大多数证据形式。《行政诉讼法》第三十三条规定，证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。而关于法院如何进行证据的审核认定，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五部分第五十七条进行了规定，“在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料”不能作为定案依据。勘验笔录、现场笔录虽然某种意义上具有书证的特征，但现场笔录和勘验笔录这两种笔录都必须由行使一定职权的国家工作人员制作，勘验笔录是对案件现场或物品静态的全面综合的勘查、检验记录，现场笔录着重于对执法过程和处理结果的记录。行政执法经常需要作现场笔录，旨在克服以后再取证的困难并防止行政相对人事后翻供情况的发生，它必须是行政诉讼开始前存在于行政执法过程中的书面证据，属于国家行政机关工作人员制作的证据，不同于一般的书证。如果要求对执法过程和处理结果的记录，进行公证认证，既无法落实公证的直接性亲历性原则，也不利于行政执法活动的正常开展。比较合理的做法是行政机关人员在域外执法过程中对于当事人身份信息的核实应当进行公证认证程序，对于现场笔录无需进行特别的证明程序。

最后，域外证据使用的条件。从上述司法解释看，域外证据在我国行政诉讼中使用时，一般情况下应当满足三个条件：一是说明来源；二是经所在国公证机关证明；三是经我国驻该国使领馆认证。特殊情况是履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

虽然《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》尚未修订，但是相关规定已经对于域外证据的使用和认定问题进行了突破。

根据2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的规定，我国对域外证据的证明能力是区分对待的。该会议纪要第39条规定：“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”

上述会议纪要第16-23条对诉讼主体资格的证据应当进行公证认证进行了具体规定，例如“16、外国当事人作为原告时，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第（一）项的规定，向人民法院提供身份证明，证明材料应符合我国法律要求的形式。拒不提供的，应裁定不予受理。案件已经受理的，可要求原告在指定期限内补充提供相关资料，期满无正当理由仍未提供的，可以裁定驳回起诉”；“18、外国当事人在我国境外出具的授权委托书，应当履行相关的公证、认证或者其他证明手续。对于未履行相关手续的诉讼代理人，人民法院对其代理资格不予认可”。对于其他证据，也赋予了当事人是否办理公证、认证等手续的选择权。对在我国境外形成的证据，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定，是否办理公证认证并非法院组织质证的必要条件。

2007年最高人民法院民事审判第四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答》第16条明确：“当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无须办理公证、认证或者其他证明手续。”该条明确，国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料、当事人没有异议的四种证据材料无须适用公证、认证程序。

在知识产权审判领域，最高人民法院在2007年1月11日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》规定，“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”该规定明确了可通过公开出版物确定证据真实性，而非必须进行公证认证手续。

鉴于我国尚无专门的行政法典，在行政执法中的取证问题，往往是借鉴了行政诉讼中证据认定的规则。也有一些行政执法领域，存在专门规定，且与司法解释的规定不一致。例如，国家知识产权局在《专利审查指南》（2010版）第四部分第八章中规定：在以下三种情况下，对于域外证据，可以在无效宣告程序中不办理相关证明手续：（1）该证据能够从国内公共渠道获得的，如从专利局获得的国外专利文件，或者从公共图书馆获得的国外文献资料；（2）有其它证据足以证明该证据真实性的；（3）对方当事人认可该证据的真实性的。 

一些地方高院的指导意见中，对此也有规定。北京市高级人民法院2007年4月5日制定的《关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》第15条规定，当事人提交的域外证据应当经过公证、认证。对于能够从官方或公共渠道获得的公开出版物、专利检索文献等证据材料，一般无需办理公证认证等证明手续，对方当事人仅以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。

同样，司法实践对于域外证据的使用和认定问题也有突破。例如，在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司等海上货物运输合同货差纠纷案中，广州海事法院在一审判决书中明确，对域外证据公证认证是为了证明其真实性，未经公证认证的证据并不是不应被采信，而只是因无法确认其真实性而不能被采信。对该案中未经公证认证的外资公司出具三份提单，因可与其他证据相互印证，故对提单的真实性及所载明的内容予以确认。广东省高级人民法院更是在二审判决书中对未经公证认证的商业发票亦予以确认。

在星源公司等与上海星巴克咖啡馆有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷中，针对被告“对在美国以外形成的商标注册文件等证据材料在美国进行公证、认证及对在香港收集的世界各地媒体报道等证据材料在香港进行公证、认证”、“对在国内通过互联网取得的源自境外网站的信息属境外证据，未经公证认证”的异议，法院认为根据我国民事诉讼证据规则，证据形成地应理解为证据收集、形成的地点，原告提交的相关证据主要是在美国、香港收集的，已分别履行了公证、认证手续；而对于在国内通过因特网采集的源自境外网站的信息证据，原告在国内通过公证的形式加以固定，均符合诉讼证据规则的规定。因此原告提交的经公证的证据“符合诉讼证据规则的规定，形式真实性予以确认”，并结合其他证据认定原告主体资格适格，进而作出了判决。

归纳而言，设立域外证据特别证明制度主要是为了消除司法权地域限制给证据审查认定带来的阻碍，但是域外证据的公证和认证程序仅是取得证据材料的条件之一，并非所有含涉外因素的证据资料都必须履行域外证据公证和认证程序，同时，域外证据因未进行域外证据公证认证时也不必然丧失证据能力。在各国公证制度不尽相同，在各类证据认证复杂，在域外证据本身或有其它证据可能足以确定其真实性，在已经设定质证认证程序的情况下，不能片面强调域外证据的形式真实，对证据内容真实、合法的审查，对证据的综合分析不容忽视。

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