财新记者 岳跃/文

以非法集资罪被羁押两年零一个月后，今年5月底，44岁的原齐鲁证券（现已更名中泰证券，下同）员工彭晨暂时获得了自由。由于在一审后提出上诉，判决还未生效，而羁押时间已达到一审判处的刑期，彭晨现在是取保候审。

　　财新记者日前在北京见到彭晨。他坚称自己无罪，是在为当时的齐鲁证券“背黑锅”，没有打算就此给身上的这宗案子画句号，“若二审维持原判，我会去证监会举报，要求立案调查齐鲁证券的违规行为。”

　　彭晨此前是齐鲁证券零售业务部副总经理，与私募机构首善财富投资管理有限公司（下称首善财富）合作发行的金融创新产品，到期不能兑付遭投资者举报。2014年4月26日，彭晨和首善财富副总经理王永彬以非法吸收公众存款罪被拘留。

　　此案错综复杂，涉1家券商、1家私募、3家基金公司、10个有限合伙企业、数十家证券营业部、上百名销售人员、381名投资者⋯⋯经过两年的审理，山东省莱芜市钢城区人民法院于今年4月25日作出一审判决：判处王永彬有期徒刑五年零六个月，罚金25万元；判处彭晨有期徒刑两年零一个月，罚金4万元。

　　彭晨和王永彬表示对罪名不认可，均提出上诉。

　　证监会于2012年开始鼓励创新并放松部分管制，券商和基金公司各类创新业务勃然兴起，但“放松管制”的同时对“加强监管”却有不足，埋下了风险隐患。在本案中，双层嵌套的“有限合伙+基金专户”模式是否涉嫌非法集资、持牌机构代销私募产品的权责划分到底是个人还是公司、私募产品与非法集资的边界在哪里、基金公司是否需要穿透核查专户产品有限合伙出资人、券商作为代销机构如何监督资金投向等一连串问题，至今仍拷问着监管层和市场。

　　彭晨案的敏感性在于，通过一家证券公司网点对客户销售的产品牵涉非法吸收存款案，无论责任在于个人还是机构，证券公司的合规性都会受到挑战。眼下，中泰证券正在IPO排队，今年3月22日向证监会递交了招股说明书，拟在上海证券交易所上市。彭晨案若改判，难免给其IPO进程带来影响。

　　中泰证券8月25日给财新记者的官方回应称，“本案二审对公司IPO应无影响，公司IPO在正常推进中。”

优先变劣后

　　2012年，证监会鼓励发展创新业务，先后发布实施了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》和《证券公司资产管理业务管理办法》，在“放松管制、放宽限制”的大环境下，基金公司专户和券商资管均大力发展私募类创新业务。

　　同年5月，有着十多年金融从业经历的彭晨，作为创新人才加入齐鲁证券。公司为他安排的职位是零售业务部副总经理，主要负责开发私募业务。

　　彭晨说，公司要求发展私募产品，齐鲁证券当时90%以上都是100万元以下的客户，但基金专户的投资门槛为100万元，资金实力不足的客户如何参与成为难题。与首善财富先期在威海试点有限合伙成功后，彭晨认为，“有限合伙+基金专户”是一种可行的模式。

　　按彭晨的说法，他当初参与设计的这款创新产品结构相对不复杂：齐鲁证券客户出资作为有限合伙人（LP）、首善财富作为普通合伙人（GP），共同成立一个有限合伙企业形式的基金，再用有限合伙企业投资于基金专户。就是说，把达不到投资门槛的齐鲁证券客户，捆绑成有限合伙企业，就有资格认购基金专户产品。这种做法现在被视为规避合格投资者门槛的变通办法，监管层已要求穿透式核查实际出资人是否为合格投资者。但在当时，这种形式并未被监管禁止。

　　从2012年11月至2013年12月，彭晨与王永彬接洽后，共381名投资者成为“上海柏新投资管理合伙企业”等十个有限合伙企业型基金的LP。这些客户是从齐鲁证券北京、烟台、威海、莱芜等地营业部吸收而来，合计募资1.61亿元。客户出资10万元至180万元不等。

　　让产品变得复杂的，是交易过程中优先级和劣后级的结构化安排。财新记者查阅《合伙协议》发现，这十个有限合伙企业都采用结构化设计，GP保障LP的本金和收益。优先方LP享受年化6%的固定收益，从投资收益和劣后方GP的本金中扣除，GP享受剩余收益。GP和LP出资比例，有的为1：1，有的为1：4。

　　然而，结构化的安排不止于此。十个有限合伙企业先后在参与认购长安基金、华宸未来基金、工银瑞信基金的多只“一对多”分级资管计划专户产品时，也分优先和劣后，但具体份额安排，齐鲁证券和彭晨方面并不知晓。王永彬当初口头承诺，齐鲁证券客户资金在有限合伙企业和基金专户中都是优先级。

　　齐鲁证券工作人员蔡还在给侦查机关的证言中说，“我们跟营业部客户签订的协议是优先级的，转到基金公司后是什么不清楚，整个操作都是王永彬完成的。”

　　在产品运作期间，齐鲁证券方面也起过疑心。据齐鲁证券零售部任建军的证言，2013年5月，他和彭晨等人对产品模式进行核查，向王永彬提出看基金专户的认购合同；而王说，齐鲁证券不是合伙人，不能看。彭晨也表示，他当时向王确定合伙企业资金安全性和优先劣后成分，王不配合提供，“说我们查看属于违规行为，他承诺绝对保证客户资金安全。”

　　彭晨的担心最后成了事实。检察机关后来发现，1.61亿元规模的有限合伙企业，有1.33亿元投入到了基金专户，全部购买的是劣后级份额。

　　彭晨对财新记者说，《合伙协议》中没有明确约定有限合伙企业资金的投向和禁投范围，是一大硬伤，“因为要先成立了有限合伙企业后，才能去找基金专户投，在那之前合同里没法写进去。”

　　“长安首善玲钰1号对冲套利分级资产管理计划”是有限合伙企业参与认购的一只基金专户产品。长安基金华东营销中心副总经理翁华骏在证言中说，这只产品的优先劣后比是4∶1，王永彬用有限合伙企业购买基金专户劣后级份额，长安基金找银行提供优先级资金。长安基金收取管理费，优先级资金客户收取固定收益，劣后级资金客户收取浮动收益。也就是说，虽然齐鲁证券客户作为LP在有限合伙企业基金里是优先级份额，但在最终认购这款基金专户产品时充当了劣后方，而且杠杆比例实际扩大到了4倍。

　　财新记者查阅“长安节节高1号对冲套利分级资产管理计划”合同发现，优先级、进取级A和进取级B的份额安排是，8∶1∶1，进取级就是劣后份额。

　　所有基金专户产品的投向，是具有较高风险的股指期货和证券市场数量化程序化套利交易。发生巨亏后产品到期不能兑付，齐鲁证券威海分公司客户闹事和莱芜等地其他投资者报案，成为此案的导火索。

　　值得一提的是，根据一审判决书中被害人的陈述，有投资者是在与齐鲁证券签订债权转让协议后收回了本息；还有证言称，首善财富曾出资3500万元兑付了两个已到期有限合伙的本金和利息。

非法集资争议

　　2014年4月25日中午，彭晨主动投案，在上海南站被警方带走。他对财新记者表示，当时山东省银山公安局已在网上发出全国通缉，“我认为自己无罪，所以要回来澄清。”他说，募集有限合伙企业形式的基金，是市场常见的做法，“怎么会构成非法集资呢？”

　　公诉机关把此案中的有限合伙募集行为认定为非法集资的理由有二：一是保本保收益，二是公开募集。

　　法院在一审判决中称，彭晨“违法违规将涉案产品引入，并未按照正常销售流程，从中间协调联系，上传下达，利用下属营业部销售网络，先到各网点召开会议介绍，之后督促募集，催收营销费用，以放大交易量，支付营销奖励等手段刺激客户经理通过电话、口口相传等方式，违法向不特定客户公开宣传，承诺还本付息，其违法性、公开性、不特定性和利诱性显而易见”。

　　但彭晨的辩护人、北京中兆律师事务所主任李江律师和袁军律师均对财新记者表示，无论从《合伙协议》的约定看，还是从募集方式看，本案募集资金所针对的对象是具有一定风险识别能力和风险承受能力的特定客户，并不存在向社会不特定对象吸收资金的事实。

　　根据一审判决书，法院认为，在《合伙协议》以及客户风险适合性调查问卷中，虽未明确说明产品是保本保收益，但从产品采取结构化设计，强调优先受益资金安全性，并设置预警线与止损线条款规定来看，本质上是一种保本保收益的承诺。

　　《合伙协议》中利润分配和亏损分担是这样约定的：“合伙产品采用结构化设计，普通合伙人（一般收益方）以其入伙的一般收益资金保障有限合伙人（优先收益人）优先受益资金的本金和收益，有限合伙财产运作过程中可能出现财产损失的情形，一般收益资金承受的风险远大于优先受益资金。”

　　此外，有限合伙企业基金的预警线为0.98元、止损线为0.92元，“如果计划资产净值触及0.92元止损线时，资产管理人将出售全部期货以及股票资产，仅投资于货币市场基金以及银行存款”，“净值在低于0.98元时，接受普通级客户追加投资资金”。

　　李江和袁军认为，基于上述结构化产品设计，以及《合伙协议》的相关约定，齐鲁证券各营业部在募集资金的过程中，对投资者承诺还本付息有一定基础和保证，存在一定的合理性。

　　“尽管在实际操作过程中，因为各种原因出现了没能兑付客户本金和利息的情况，但必须认识到，这种承诺主观上缺乏非法目的，这与社会上以承诺高额本息为诱饵非法吸收公众存款的行为本质不同。”李江对财新记者表示。

　　袁军认为，最高人民法院司法解释之所以将“承诺还本付息”规定为构成非法吸收公众存款罪行为的要件之一，是因为非法吸收公众存款犯罪本身要求以扰乱金融秩序为条件，而这里的“金融秩序”一般认为应当是存贷款秩序。

　　“承诺还本付息使得募集资金在一定程度上类似存贷款业务。但我们必须注意，存贷款业务中给付利息的行为是不附加任何条件的，是无条件的。本案中，齐鲁证券销售人员对投资者承诺还本付息，是基于产品的结构化设计和入伙协议的相关约定，这种承诺具有一定的基础和保障，具有一定的合理性。本案中的承诺还本付息与存贷款业务中的无条件给付利息不同，必须加以区别。”李江和袁军在辩护意见中表示。

　　此外，营业部是否公开宣传募集，也是本案颇具争议的焦点。

　　法院在一审判决书中称，有限合伙企业基金在募集时虽然事先设定一系列出资条件，但齐鲁证券客户众多，符合条件客户广泛，显然不属于针对特定客户设置的条件，对吸存行为的辐射面未加以限制或控制，使得吸收资金对象具有不特定性，符合非法吸收公众存款的广泛性、不确定性和公开性特征。

　　在《合伙协议》中有关合格投资者的条款，能够识别、判断和承担合伙企业相应风险的投资者，应符合下列三个条件之一：一是入伙资金不少于人民币30万元的个人投资者或机构投资者；二是个人或家庭金融资产总计在其入伙合伙企业时超过人民币100万元，且能提供相关财产证明的个人投资者；三是个人收入在最近三年内每年收入超过人民币20万元或夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过人民币30万元，且能提供相关收入证明的个人投资者。

　　李江和袁军认为，在《合伙协议》签订时，《私募投资基金业务管理暂行办法》尚未出台，相关法律法规对合格投资者这一概念没有明确界定，在此情况下，齐鲁证券自行将募集对象限定在合格投资者这一人群，足见其募集资金针对的是特定对象。

　　从募集方式看，法院认为，利用齐鲁证券营业部销售网络，由销售人员电话、口口相传等方式联系客户介绍产品，符合“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“明知吸收资金信息向社会公众扩散而予以放任的情形”。

　　但在李江和袁军看来，齐鲁证券销售人员大多是通过打电话或面谈的方式进行，所针对的均是销售人员以前认识的老客户，客户大多数都与营业部的营销人员是朋友或者亲属关系。他们认为，本案并不存在向社会不特定对象吸收资金的事实。

　　北京一家券商资管部人士对财新记者表示，“私募产品不让公开宣传，大家都是私下找亲戚朋友和老客户卖。如果这算非法集资，那要抓进去的人太多了。”

责任谁担

　　向客户募集有限合伙企业基金对接基金专户，这到底是齐鲁证券和首善财富的公司行为，还是彭晨和王永彬的个人行为，是本案的另一关键。

　　彭晨坚称不是个人行为，不构成犯罪，自己只负责开发私募公司，引入产品草样，且向分管零售业务部的齐鲁证券副总裁钟金龙和零售业务总部常务副总经理韩亭德汇报同意后才引入的。他还说，自己不负责销售，产品由钟金龙、韩亭德安排营销部门组织销售，自己无权指挥分公司营业部进行销售。

　　与彭晨观点相反，齐鲁证券总裁毕玉国，2014年在接受媒体采访时表示，“该案是齐鲁证券已离职员工彭晨伙同他人，向客户私自销售未经公司批准的产品并给客户造成损失”，“彭晨销售的有限合伙产品纯属骗局，其行为未经公司批准，完全是其个人行为”。

　　财新记者8月24日致电毕玉国询问彭晨案相关情况，他称“这个事情我不太清楚”，并婉拒财新记者的采访。该公司随后联系财新记者，并在8月25日给出回应，“彭晨非法吸收公众存款的行为是彭晨在未经公司批准的情况下实施的违规行为，对此公司并不知情，系彭晨个人行为，而非职务行为。”

　　不过，袁军表示，从有限合伙加基金专户金融产品的销售过程看，显然属于齐鲁证券的公司行为，整个销售是系统化、分层次完成的，彭晨的行为是完成工作的职务行为。首先是公司总部层面派人到分公司进行培训；然后由总部下发通知给分公司、营业部，要求销售有限合伙加基金专户产品；各分公司、营业部接到通知后，通过开晨会等方式将产品信息传达给销售人员，让销售人员询问老客户是否有购买意愿。

　　“有关有限合伙加基金专户产品的诸多工作是通过各部门、各分公司、营业部、销售人员之间互有分工、协作完成的。从客观上讲，调动几十家营业部、150多名营销人员，这绝非包括彭晨在内的任何一个人的个人行为所能完成的。”李江说。

　　根据齐鲁证券向侦查机关提供的《齐鲁证券参与各有限合伙企业份额情况统计表》，齐鲁证券参与“有限合伙+基金专户”产品销售工作的分公司、营业部多达60家次，参与的销售人员多达153人次。公司对此的回应是，“参与销售的分支机构数量及参与人数多，表明彭晨犯罪行为的社会危害性重大，与认定是否为职务行为之间并没有必然因果关系。”

　　不过，法院在一审判决书中表示，“关于被告人彭晨及其辩护人辩称的彭晨涉案行为并非个人行为的意见，经查，从本案证据中有关涉案产品的引入、销售募集过程以及参与销售人员规模看，被告人彭晨及辩护人的上述意见本院予以采纳。”

　　至于王永彬，他也称，没有以个人身份和彭晨商谈募集资金的方式和方法，彭晨没有以个人名义私募基金产品。法院也表示，“王永彬及其辩护人辩称的王永彬涉案行为并非个人行为的意见，公诉机关当庭予以认可，该意见本院予以采纳。”

　　此外，在齐鲁证券与首善财富“有限合伙+基金专户”金融产品的合作中，包括通过基金公司向其租用证券交易单元的方式收取佣金。有限合伙募集资金进入基金公司账户后，基金公司与齐鲁证券签订了《证券交易单元租赁协议》，齐鲁证券收取相应的佣金。

　　李江和袁军在辩护意见中称，如果本案中的相关行为构成犯罪，应当认定为齐鲁证券的单位犯罪。理由是，根据《刑法》和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。如果上述行为构成非法吸收公众存款罪，那么该行为是以齐鲁证券名义实施的，收益也归齐鲁证券所有。

　　值得一提的是，齐鲁证券代销有限合伙基金产品是否违规，虽在本案庭审中涉及，但并没有充分辩论。

　　2012年11月12日，证监会发布实施《证券公司代销金融产品管理规定》（下称《代销规定》），券商代销金融产品应取得代销业务资格。但直到2013年1月18日，山东证监局才核准了齐鲁证券增加代销金融产品业务的资格，本案中最早的一只有限合伙企业成立于2012年11月。在未取得资格前，齐鲁证券代销业务的依据是什么，是否有违规之嫌，有待讨论。

　　公司方面给财新记者的回复是，“在取得代销金融产品资格之前，公司从未代销金融产品。” 而彭晨称，“没有依据，由齐鲁证券济南总部审批即可。”

　　此外，《代销规定》中，可代销的金融产品是指监管机关或其授权机构批准或备案在境内发行的金融产品，未明确给出金融产品的界定范围，但在证监会机构部向各地证监局的函件中进一步细化了监管要求。

　　财新记者获得的这份下发于2012年11月12日的《关于做好证券公司代销金融产品监管的通知》（机构部部函[2012]594号）称，“考虑到合伙企业有限合伙份额形式的私募股权投资基金的监管机关和监管规则尚不确定，因此，暂不纳入证券公司代销范围。”

　　钟金龙在证言中说，“韩亭德带彭晨等人汇报在公司层面发布销售工银瑞信产品有限合伙份额通知，我查了证监局通知说不合符规定，没有同意。”

　　但据彭晨的说法，当时公司认定监管层明令禁止销售有限合伙份额形式的PE，即私募股权投资基金，并没说不让代销有限合伙形式的私募证券投资基金。

　　审理本案的莱芜市是莱芜钢铁集团有限公司所在地。根据中泰证券招股说明书，莱钢集团是其大股东，持有45.7%股份。毕玉国曾任莱钢集团财务部副部长、副总经理、财务负责人等职。山东省银山公安局的前身为莱钢公安处。

　　彭晨及其律师曾对莱芜市钢城区人民法院提出管辖权异议，但被法院驳回。

　　8月16日，彭晨和律师袁军已赴山东莱芜接受二审证据询问，目前正在等待二审开庭。■