普通食品中添加的中药材既不在相关行政机关已公布的许可名单中，也不在禁用名单中，该食品是否应认定为不符合食品安全标准的食品，消费者能否依据《食品安全法》第一百四十八条的规定主张惩罚性赔偿？

 第一种观点认为：《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”根据该规定，食品中可以添加的中药材应在国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的许可添加的物质目录范围内，未记载在该目录中的中药材可能存在对消费者身体健康的潜在危害，如食品中添加了不在许可添加目录范围内的中药材，该食品应认定为不符合食品安全标准的食品，消费者可以主张惩罚性赔偿。

 第二种观点认为：卫生部曾于2002年下发《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，该通知中公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用的物品名单》三类名单。前两类名单属于许可添加的物质目录，第三类名单属于不允许添加的物质目录。在前两类许可添加的物质目录和第三类不允许添加的物质目录之外，还存在着大量的食用安全风险尚未确定的中药材，将该中药材添加入食品中并不意味着对人体健康会造成危害，故在食品中添加许可名单和禁用名单之外的中药材，不应认定为不符合食品安全标准的食品，从而适用惩罚性赔偿。

 第三种观点认为：当前我国食材种类繁多，已经被国务院卫生行政部门确定收录在许可添加和禁止添加名单当中的中药材仅是一小部分，大量的中药材是否可以向食品中添加在目前尚未作出准确界定和区分，食品中添加了许可名单和禁用名单之外的中药材并不意味着该食品一定不符合安全标准，因此，对于该种情形下食品是否符合安全标准需依赖于卫生行政部门和食品药品监督管理部门的专业判断。审判实践中，应待相关行政部门就添加中药材的食品是否属于不符合食品安全标准的食品作出认定后，再依据认定结论作出是否适用惩罚性赔偿的裁判。

 我们同意第三种观点。审判实践中对于普通食品中添加的中药材既不在相关行政机关已公布的许可名单中，也不在禁用名单中，该食品是否符合食品安全标准的问题，有赖于卫生行政部门和食品药品监督管理部门的专业判断，应就此问题向相关国家行政部门征求意见，对于国家相关行政部门就添加中药材的食品作出不符合食品安全标准的认定的，食品生产者应当依据《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定向消费者承担惩罚性赔偿责任。但需要注意的是，在此情形下，如消费者向食品经营者提出惩罚性赔偿请求的，因认定食品中添加中药材是否符合安全标准具有较强的专业性，并非通过食品的形式和外观并借助普通食品安全知识即可加以判断，故食品经营者经营不符合食品安全标准的添加食品在主观上难以认定为“明知”，从而无法对其适用惩罚性赔偿责任。

                                                                                                                                                                                                                                                    （来源：北京审判）